I “controlli difensivi” dopo la modifica dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (Legge n. 300 del 1970) - Parte 1

I “controlli difensivi” dopo la modifica dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (Legge n. 300 del 1970) - Parte 1 


Il 22 settembre 2021 la Suprema Corte di Cassazione è intervenuta per pronunciarsi sul tema, molto interessante e oggetto di controversia, dei c.d. “controlli difensivi”.

 

Trattasi, in maniera molto sintetica, di modalita di controllo attuate dal datore di lavoro e dirette all’accertamento di “comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’immagine aziendale [1].

Nello specifico, la questione che maggiormente ha interessato la Giurisprudenza di legittimità, oltre che moltissimi addetti ai lavori, è la compatibilità di tali controlli con la sopravvenuta modifica dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori (antecedentemente alla modifica rubricato come “Impianti audiovisivi”, Legge n. 300 del 1970) in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 23 del D. Lgs. n. 151/2015 (“Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo”).

 

L’art. 4, per come previsto anteriormente alla riforma di cui sopra, contemplava due livelli di protezione della sfera privata del lavoratore: il primo, tramite divieto assoluto di impiego di impianti audiovisivi e di altri strumenti ai fini del controllo a distanza dell’attività svolta dai lavoratori; il secondo, meno assoluto, nel caso in cui le ragioni del controllo fossero da ricondurre ad esigenze oggettive dell’impresa (sempre, ovviamente, nel rispetto di alcune procedure di garanzie necessarie ai fini dell’impiego di tali strumenti).

Volendo andare al cuore della scelta legislativa, si può affermare che la ragione che indusse l’introduzione di questo regime fu (ed è tutt’oggi) da ricondursi ad esigenze di “contenimento” del potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro, e ciò per “riequilibrare” le posizioni delle parti nel contesto del rapporto di lavoro.

 

Tuttavia, seppur previsti questi limiti, ci si chiese se fosse possibile che ulteriori ragioni (ovvero la tutela del patrimonio aziendale) potessero esonerare il datore di lavoro dalla necessità di ottenere l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa.

Fu dunque in relazione a quest’ultima esigenza del datore di lavoro che la Corte di Legittimità elaborò lo strumento dei “controlli difensivi” in deroga a quanto previsto dall’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori.

Tuttavia, non potendosi comunque ammettere forma di controllo a distanza che esorbitasse da qualsiasivoglia limite (onde evitare che in nome della tutela del patrimonio aziendale venisse consentito al datore di introdurre forme di controllo generalizzate e generiche), si procedette a esonerare i controlli difensivi al ricorrere di tre condizioni (due necessarie e una facoltativa).

 

La prima condizione riguardava l’esigenza che il controllo datoriale fosse finalizzato all’accertamento di determinati comportamenti illeciti del lavoratore.

La seconda condizione postulava invece la necessità che l’illecito commesso fosse in grado di causare un danno al patrimonio o all’immagine aziendale[2].

La terza, facoltativa, prevedeva che i controlli fossero disposti dopo l’attuazione del comportamento in addebito così da non essere riconducibili alla semplice sorveglianza dell’esecuzione della prestazione del lavoratore.

Inoltre, aspetto molto importante, quest’ultima condizione consentiva di attestare la genuinità dell’intento datoriale, e ciò in quanto avrebbe permesso di appurare la funzionalità del controllo all’accertamento di un fatto specifico consistente (potenzialmente) nell’illecito contestato al lavoratore.

 

[1] Cass., Sez Lav., 28.05.2018, n. 13266

 

[2] Cass., Sez Lav., 23.02.2012, n. 2722

 

Contributo a cura del dott. Sandro Marcelli.


Interesse e Vantaggio dell’impresa nella normativa 231

Interesse e Vantaggio dell’impresa nella normativa 231


In materia di responsabilità penale dell’impresa, è molto interessante la recente pronuncia della Corte di Cassazione (8 giugno 2021, n. 22256) in ambito di illecito amministrativo dipendente da reato per violazione della normativa antinfortunistica.

Nello specifico, la Suprema Corte si è espressa relativamente ai due elementi dell’interesse e del vantaggio[1], entrambi riferibili alla società alla quale appartiene il soggetto autore della violazione.

 

La Corte è intervenuta per delimitare l’ambito applicativo relativo a tali due elementi, a causa della necessità di individuare correttamente cosa si intende con i termini “interesse” e “vantaggio”.

Il rischio di indeterminatezza della norma, come conseguenza di un’interpretazione ondivaga e poco circostanziata, appare più che fondato.

Venendo brevemente al merito della controversia, l’impresa era stata chiamata a rispondere per responsabilità amministrativa da reato in riferimento all’art. 590[2] del Codice Penale, partendo dal presupposto per cui il datore di lavoro, implicato nello stesso procedimento penale, avrebbe presumibilmente agito nell’interesse dell’ente o a vantaggio di esso.

A ben vedere, gli elementi dell’interesse e del vantaggio (lo si ribadisce, entrambi riferibili all’Ente) risultano essere alternativi e concorrenti.

 

La differenza risiede in questo.

Mentre il primo fa riferimento alla finalità per cui è commesso il reato (e, quindi, si sostanzia in una valutazione di tipo soggettivo e apprezzabile in anticipo - ex ante), il secondo riguarda invece gli effetti concretamente derivati dalla commissione dell’illecito (ed è pertanto apprezzabile successivamente - ex post e con una valutazione di tipo oggettivo).[3]

Secondo la Suprema Corte, nel caso di specie, il Giudice del merito non avrebbe correttamente individuato i criteri idonei a fornire la prova, alternativamente, dell’interesse o vantaggio che sarebbe conseguito all’Ente per l’illecita condotta del soggetto agente, in quanto non si erano dimostrati l’apprezzabile risparmio di spesa o l’apprezzabile efficientamento del processo produttivo conseguenti alla violazione della normativa antinfortunistica.

Per questi motivi, la Cassazione crea la seguente distinzione che dovrà guidare il Giudice  nell’individuazione di interesse e vantaggio: il primo, cioè l’interesse, risulterà presente quando il soggetto agirà intenzionalmente ai fini del conseguimento di un’utilità per l’Ente (con la conseguenza, dunque, che dovrà trattarsi di una scelta consapevole in tal senso); questo, inoltre, è elemento soggettivo riconducibile e valutabile ex ante (ossia, nel momento in cui viene realizzata la condotta) e non riguardante necessariamente una violazione sistematica e generale della normativa antinfortunistica; può, quindi, consistere in un comportamento isolato e scisso da ulteriori condotte in violazione del presidio normativo.

Venendo, invece, alla definizione del vantaggio dell’Ente, esso risulterà presente in tutte quelle ipotesi in cui, ben al di là del caso isolato, la violazione della normativa antinfortunistica avverrà sistematicamente e in funzione di una politica d’impresa disattenta e negligente, finalizzata alla riduzione dei costi e/o alla massimizzazione del profitto; il vantaggio, tuttavia, è elemento oggettivo desumibile in termini di effettiva realizzazione del profitto e, soprattutto, prescindente dalla consapevolezza del soggetto agente rispetto alla violazione delle norme per finalità di risparmio.

Infine, sempre parlando del vantaggio, sarà il giudice a stabilire la sussistenza del medesimo in termini di consistenza o di non irrisorietà e, qualora debitamente motivata, tale valutazione risulterà insindacabile.

 

[1]https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/1632-responsabilita-amministrativa-da-reato-interesse-e-vantaggio-dell-ente-in-caso-di-omicidio-colposo; d.lgs. n. 231 del 2001, art. 5

[2] Reato di Lesioni Colpose, art. 590 del Codice penale

[3] Cass. pen., Sez. IV, 23 maggio 2018, n. 38363

 

 

Contributo a cura del Dott. Sandro Marcelli.


Sentenza BMPS: poca attenzione allo statuto giuridico dell'Organismo di vigilanza

Sentenza BMPS: poca attenzione allo statuto giuridico dell'Organismo di vigilanza


Pubblichiamo volentieri su gentile concessione dell'Autore, Avv. Maurizio Arena, membro del nostro Comitato Scientifico.

Una recente sentenza del Tribunale di Milano (II penale, depositata il 7 aprile 2021) ha condannato la Banca Monte dei Paschi di Siena ad una sanzione pecuniaria di 800mila euro per i reati di false comunicazioni sociali e manipolazione del mercato (artt. 25-ter e 25-sexies d.lg. 231/2001).

La sentenza è molto ponderosa ma soltanto 9 pagine delle 359 complessive sono dedicate alla responsabilità dell’ente e, di queste, solo la metà esamina la compliance preventiva.

La sentenza opera una sorta di spartiacque temporale:

1 - prima dell’ottobre 2013: il modello organizzativo era stato adottato ma era inadeguato.

La vera e propria colpa organizzativa viene peraltro “motivata” in poche righe, anche con un accenno all'insufficienza del sistema di controllo interno comunque esistente.

Sembra che il Tribunale abbia sancito l’inidoneità del Modello sulla base della circostanza che esso sia stato successivamente aggiornato e migliorato.

E questo è, purtroppo, un approccio già emerso in altri processi.

A mio avviso una vicenda di aggiornamento di un Modello può costituire mero indizio nel senso dell'incompletezza della versione precedente ma tale presunta incompletezza deve essere autonomamente spiegata in sentenza.

Il Giudice deve prendere posizione frontale sul tema senza ricorrere a facili presunzioni del tipo: "se il Modello è stato ampiamente integrato vuole dire che il testo di partenza non era adeguato".

La motivazione avrebbe dovuto prendere posizione sui seguenti quesiti (peraltro con riferimento precipuo ai reati in contestazione): perchè difettava la mappatura delle aree a rischio? perchè non erano sufficienti i protocolli volti alla prevenzione dei reati? perchè erano insufficienti i flussi informativi in favore dell'OdV? perchè era insufficiente il sistema disciplinare?

Invece si affermano sic et simpliciter tali mancanze.

2 - dopo l’approvazione del Modello aggiornato ad ottobre 2013: OdV (adeguato nella composizione ma) insufficiente nell’attività di iniziativa e controllo.

Nulla si dice – per questa seconda fase temporale - su tutto il resto e, in particolare, sull’idoneità/attuazione del Modello, delle procedure sulle attività sensibili, dei flussi informativi ecc.: in definitiva viene sancita la responsabilità dell’ente esclusivamente in relazione all’insufficiente vigilanza dell’OdV (la sentenza parla a proposito di “aspetto dirimente”).

In effetti, il Tribunale esclude in due righe pure l'elusione fraudolenta del Modello "violato nella generalizzata e diffusa indifferenza": ma l'elusione fraudolenta dovrebbe essere considerata in relazione al contenuto precettivo del Modello e delle sue regole cautelari.

Nulla di tutto ciò nel caso di specie.

Si può certamente escludere l’esimente anche per la sussistenza di uno soltanto degli elementi richiesti dall’art 6: ad esempio, per omessa o insufficiente vigilanza dell’OdV.

Non mi pare però che, nella sostanza, si possa parlare di colpa organizzativa: la società ha adempiuto ai suoi doveri di compliance adottando e aggiornando il Modello ed istituendo un idoneo OdV: la sentenza nulla eccepisce su tale ultimo profilo, in termini di difetto di autonomia ed indipendenza, di continuità d’azione e di competenza professionale.

Tuttavia, il punto cruciale mi pare un altro.

La sentenza ritiene di ravvisare una serie di presunte mancanze dell’OdV che avrebbe dovuto andare più a fondo su temi in parte già rilevati in sede ispettiva dalla Banca d’Italia e oggetto, prima, di notizie di stampa e, poi, di contestazione giudiziaria.

Appartengono senza dubbio alla best practice in tema di svolgimento delle funzioni di OdV i seguenti adempimenti:

  • approfondimento di temi critici con l’ufficio legale;
  • approfondimento di tematiche amministrative-finanziarie con il CFO;
  • approfondimento di temi contabili di rilievo con i revisori e i sindaci (specie se tali controllori evidenziano l’esistenza di operazioni con alcune anomalie);
  • approfondimento con il Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari.

 

Vale a dire: approfondimento di profili specifici di compliance con i soggetti/organi/funzioni che hanno una primaria responsabilità gestionale o di controllo e monitoraggio di quei profili.

Si può aggiungere che, certamente, tali argomenti critici devono essere sempre presenti all’ordine del giorno delle riunioni dell’OdV, almeno da un certo momento in poi, quando esplode la “crisi 231”: opportuno, in questi casi il confronto con i difensori in sede penale.

Rilevano, infine, la tempestività delle iniziative e le sollecitazioni dei flussi informativi da parte dell’OdV, se necessario.

Tutto assolutamente condivisibile e ben noto agli addetti ai lavori (anche se repetita iuvant).

Tuttavia, la sentenza, dopo aver evidenziato il fatto che non vi sia stato un “confronto sostanziale sul tema contabile” ormai esploso, aggiunge che l’OdV ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi ad insignificanti prese d’atto nella vorticosa spirale degli eventi (dalle allarmanti notizie di stampa fino alla debacle giudiziaria) che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato.

In altri termini: l’OdV avrebbe potuto impedire le successive contestazioni di falso in bilancio e manipolazione del mercato.

Certamente qui si sta parlando di questo tema ai fini dell’esimente e non ai fini della responsabilità penale dell’OdV per omesso impedimento.

Però affermare che "un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato" le successive contestazioni è un assioma: in quali termini l’OdV avrebbe potuto scongiurare i reati successivi? Con quali poteri e in virtù di quali iniziative? perchè si ritiene che l'impedimento sarebbe stato certo?

L'OdV, anche se si fosse convinto della potenziale illiceità delle modalità di registrazione in contabilità delle operazioni contestate, avrebbe soltanto potuto (e dovuto) comunicare al Consiglio di amministrazione, ai sindaci e ai revisori (e non certo all’esterno della società) che si stava correndo il rischio di ulteriori contestazioni in sede penale, anche ai sensi del d.lg. 231.

Dire che l’OdV avrebbe potuto scongiurare i reati successivi è affermazione che non mi sembra rispettosa dello statuto giuridico dell’OdV, avuto riguardo ai suoi poteri e ai suoi rapporti con altri soggetti dell'azienda; aggiungere che questo risultato si sarebbe prodotto “certamente” pare assolutamente immotivato.

Il passaggio motivazionale in esame è, infine, potenzialmente foriero di sviluppi (ugualmente non condivisibili) in tema di responsabilità omissiva dell’OdV.

Secondo alcune voci, costui, anche in mancanza di poteri impeditivi in senso stretto, potrebbe essere rimproverato per non aver impedito il reato insieme ad altri (il c.d. contesto collaborativo): una sorta di prevenzione indiretta che si fonda sul pernicioso "qualcosa poteva fare".

 

Contributo a cura del Dott. Piermarco Di Lallo.


Convenzione tra giovani commercialisti e Harley&Dikkinson Consulting

Convenzione tra giovani commercialisti e Harley&Dikkinson Consulting


Studio Industria è orgogliosa di annunciare la convenzione tra l'Unione deigiovani dottori commercialisti italiani e Harley&Dikkinson Consulting, partner di Eni Gas e Luce, società leader nell’ambito della qualificazione e valorizzazione degli edifici, la cui missione è quella di investire sulla riqualificazione del territorio urbano come fonte di energia rinnovabile.

Si tratta di un partenariato che è stato fortemente sollecitato da Studio Industria, soprattutto grazie al supporto del Senior Partner Andrea Tatafiore e del Dott. Massimo Ianni, per favorire l'importanza che le frange più giovani delle professionalità italiane possono assumere nel Paese.

 

Matteo De Lise, presidente dell’Unione nazionale giovani dottori commercialisti ed esperti contabili, ha commentato l'opportunità dicendo: “Da mesi ripetiamo che il Superbonus è una grande opportunità per i nostri iscritti. Possiamo vantare le capacità e le competenze della nostra rete, composta da più di 10 mila professionisti su tutto il territorio nazionale. Si è però presentata la necessità di creare un network interdisciplinare e interprofessionale per contrastare una concorrenza agguerrita e per questo, nel pieno rispetto di quelli che sono gli scopi e gli obiettivi che animano la nostra associazione e che avvicinano tanti giovani colleghi da tutta Italia, abbiamo inteso firmare questo protocollo d’intesa con H&D”.


Whistleblowing: Intersezioni tra 231 e Privacy

Whistleblowing: Intersezioni tra 231 e Privacy


Il whistleblowing è uno strumento, di matrice anglosassone, volto a regolare (e agevolare) il processo di segnalazione di illeciti penali o di altre irregolarità di cui il whistleblower sia venuto a conoscenza nell’espletamento e/o in costanza del proprio lavoro[1]. Il suo scopo sociale risiede nella prevenzione ed individuazione delle violazioni che rechino un danno all’interesse pubblico oltre che, eventualmente, dell’inefficace attuazione dei presidi di controllo 231 di un ente[2], mirando a garantire una tutela efficace ed efficiente degli informatori dalle ritorsioni che gli stessi potrebbero subire a seguito di una denuncia ispirata a queste nobili finalità[3].

Con la recente Direttiva 1937/2019 sulla “Protezione delle persone che denunciano violazioni delle norme UE”, i soggetti segnalanti sono protetti da qualsiasi forma di ritorsione, diretta o indiretta, per motivi connessi alla segnalazione effettuata[4] e il principale escamotage per ottenere questo effetto consiste ovviamente nel garantire la riservatezza del soggetto denunciante, che va tuttavia distinta dall’anonimato: d’altra parte, non sarebbe possibile garantire adeguata tutela a colui che non si sia reso in alcun modo riconoscibile ai soggetti, tipo l’ANAC, deputati a preservarlo da ripercussioni. Nulla osta, comunque, che i modelli organizzativi interni alla singola persona giuridica possano prevedere canali per effettuare segnalazioni in anonimato; sebbene, già nel lontano 2009, il Garante Privacy ritenne necessario verificare la veridicità delle informazioni: infatti, nel caso in cui le stesse risultassero false, anche la garanzia dell’anonimato potrebbe risentirne, in una logica di contemperamento degli interessi confliggenti.

Con la Legge n. 179/2017 - intitolata “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” - il nostro legislatore trova nell’articolo 6, comma 2-bis, del d.lgs. 231/2001 il punto di equilibrio tra la tutela della riservatezza del dipendente e la necessità, altrettanto importante, di assicurare l’effettività del sistema disciplinare previsto dal modello di gestione, organizzazione e controllo (MOGC). Difatti, le segnalazioni anonime potranno essere valutabili, “purché le stesse siano “circostanziate” e “fondate su elementi di fatto precisi e concordanti; allo stesso modo, la tutela è garantita ai segnalanti anche quando la segnalazione, seppur infondata, si basi su criteri di buona fede e ragionevolezza[5]”.

Alla luce di quanto detto, la regolamentazione del whistleblowing plasmata in un sistema di compliance 231 è intimamente legata alla normativa Privacy, che trova nel GDPR[6] la sua più recente declinazione. L’integrazione tra i due istituti presuppone che siano chiaramente definiti i ruoli dei vari soggetti dell’organigramma aziendale, dell’organigramma privacy e del funzionigramma 231, coinvolti nella procedura al fine di garantire il rispetto delle accortezze circa la sicurezza nella circolazione delle informazioni personali, sensibili e non, e il loro eventuale trasferimento, anche fuori dall’Unione, nonché il diritto di accesso agli atti da parte del soggetto segnalato.

Pertanto, un MOGC, per rispettare le precauzioni legate al whistleblowing, dovrà prevedere uno o più canali che consentano al segnalante (soggetto apicale o sottoposto dell’ente) di presentare segnalazioni circostanziate di condotte illecite e almeno un canale alternativo di segnalazione[7] idoneo ad assicurare, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante. Inoltre, oltre a tenere indenne il whistleblower da atti di ritorsione di natura discriminatoria, l’ente che vorrà essere ritenuto adempiente dovrà inserire nel sistema disciplinare sanzioni tanto verso colui o coloro che avranno condotte reattive nei confronti del segnalante e/o contravverranno all’obbligo di garantire la riservatezza circa l’identità di quest’ultimo, quanto verso il segnalante che effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che, una volta indagate, risultino prive di fondamento.

 

[1] L’individuazione dei soggetti cui si applica l'istituto del whistleblowing è rigorosamente fissata dal legislatore nell’art. 54 bis, comma 2, del D. Lgs. 165/2001: dipendenti con rapporto di lavoro di diritto privato; dipendenti con rapporto di lavoro assoggettato a regime pubblicistico di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 165/2001, compreso il personale di polizia penitenziaria e quello della carriera dirigenziale penitenziaria, con la sola esclusione degli appartenenti alle magistrature, il cui organo di autogoverno direttamente riceve e gestisce le segnalazioni whistleblowing; lavoratori e collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore della amministrazione, solo nel caso in cui le segnalazioni da essi effettuate riguardino illeciti o irregolarità relativi al Ministero della giustizia, nei cui confronti la prestazione è resa; coloro che svolgono tirocini formativi o di orientamento presso le articolazioni ministeriali o presso gli uffici giudiziari in base a convenzioni stipulate con le scuole di specializzazione per le professioni legali, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. n. 398 del 17 novembre 1997, oppure in base alle convenzioni previste dall’art. 18 della legge n. 196 del 1997 e dall’art. 1, comma 32, della legge n. 92 del 2012.

[2] Che potrebbero diminuire le possibilità che l’ente stesso sia esentato da responsabilità amministrativa ex D. Lgs. 231/01.

[3] Al cospetto delle citate “nobili finalità”, si precisa che qualora dalla segnalazione possano evincersi interessi personali del segnalante questi è tenuto a renderne edotto il soggetto recettore dell’istanza.

[4] Si vedano gli artt. 19 e ss. della Direttiva 1937/2019.

[5] M. Metafune, Il diritto all’anonimato del whistleblower tra pubblico e privato, in Iusinitinere.it 27.03.2020.

[6] Regolamento UE 679/2016.

[7] Quale potrebbe rinvenirsi in un data entry ispirato alla tecnologia blockchain.

 

Contributo a cura del Dott. Piermarco Di Lallo.


Pubblicata una nuova monografia sul diritto d'autore

Pubblicata una nuova monografia sul diritto d'autore


Siamo orgogliosi di presentare finalmente la monografia curata dal nostro Partner Andrea Tatafiore, dedicata alla proprietà industriale e intellettuale.

L'opera, edita CEDAM-WKI, ha visto il contributo dei Professionisti di Studio Industria Francesco Minazzi, Pietro Pulsoni, Piermarco Di Lallo e Francesco Pavia.

Abbiamo già in mente altro, occhi all'erta.


Le differenze funzionali tra OdV e Collegio Sindacale

Le differenze funzionali tra OdV e Collegio Sindacale


Ai fini di una concreta possibilità che l’ente sia esonerato da responsabilità per i reati eventualmente sorti al suo interno[1], la normativa prevede[2] che il Modello 231 debba “prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli”; il dato normativo viene messo in pratica attraverso la predisposizione di un sistema di flussi informativi[3] bidirezionali “da e verso” l’Organismo di Vigilanza,  per informarlo adeguatamente delle dinamiche societarie rilevanti in ambito di compliance.

Ciò premesso, è importante soffermarsi sullo specifico flusso tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: il primo deve relazionare il secondo in merito al funzionamento del modello, alle eventuali necessità di un suo aggiornamento[4], nonché agli aspetti di maggior rilievo di cui sia venuto a conoscenza nel periodo di riferimento del report, la cui frequenza minima, sebbene di norma debba parametrarsi in base al peculiare profilo di rischio aziendale, sarebbe opportuno che avesse una cadenza quantomeno annuale. Il secondo deve invece aggiornare il primo, nelle medesime tempistiche, circa le attività di controllo e vigilanza attuate e delle conseguenti ricadute pratiche su tutti gli aspetti collegati alla regolamentazione 231.

 

 

 

Nonostante entrambi questi organi abbiano delle funzioni prettamente di controllo, è ormai acclarato che la differenza sostanziale tra i due debba ricondursi alla titolarità di una posizione di garanzia[5] in capo al Collegio Sindacale, che invece manca ai membri dell’Organismo di Vigilanza, per i quali non è configurabile l’obbligo giuridico di impedire il reato altrui, ma solo l’obbligo di sorvegliare sul corretto funzionamento del Modello di organizzazione e controllo ed “esercitare controlli su alcuni reati societari, presupposto della responsabilità dell’ente (tra i quali il falso in bilancio), sui quali svolge un’attività di vigilanza anche il collegio sindacale[6]” che invece, in forza del carattere globale e discrezionale (quanto alle modalità) della sua posizione di controllo, ha il potere/dovere di impedirne il compimento. L’obbligo di sorveglianza dell’Organismo di Vigilanza si risolve nella mera vigilanza priva di poteri giuridici impeditivi e che può al più estendersi in un potere/dovere di informazione e impulso nei confronti del soggetto/organo dotato di poteri di intervento impeditivi; questa caratteristica ha quale ulteriore corollario la naturale riconduzione della responsabilità dell’Organismo di Vigilanza nell’ambito di quella “contrattuale”, in quanto detti obblighi e doveri sembrano derivare direttamente dall’assunzione dell’incarico.

Da quanto detto, emerge una sorta di collaborazione informativa, sebbene di differente respiro e portata, tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale. Collaborazione positiva anche solo per una sorta di “segregazione istituzionalizzata” relativa alle funzioni di controllo interno, che si accomuna a tutte quelle “segregazioni funzionali” da sempre ritenute un indice di best practice nella efficace attuazione dei modelli autoregolamentativi. Tuttavia l’introduzione[7], per le società di capitali,  della possibilità che il Collegio Sindacale svolga le funzioni dell’Organismo di Vigilanza porta ad un vero e proprio ribaltamento di quanto sinora asserito, poiché dalla coincidenza dei due organi viene, da un lato, a configurarsi in capo al Collegio Sindacale/Organismo di Vigilanza l’obbligo giuridico di impedire il reato e, pertanto, l’Organismo di Vigilanza acquisisce così una rilevanza non più solo interna, ma anche esterna, divenendo titolare di quella posizione di garanzia che si è visto essere prerogativa del solo Collegio Sindacale; dall’altro poi, verrebbe meno quell’attività di sorveglianza reciproca che avrebbe portato i due organi ad “esaminare e sindacare talune attività o, soprattutto, omissioni dell’altro[8]”, in quanto svanisce il presupposto della non coincidenza di controllori e controllati.

 

[1] A causa del principio presuntivo di immedesimazione organica del soggetto autore del misfatto.

[2] Art. 6 D. Lgs. 231/01

[3] Sull’importanza dei flussi informativi si faccia riferimento a quanto riportato nel Modello CoSO-ERM, il più diffuso standard internazionale in tema di enterprise risk management e sistemi di controllo interno.

[4] Le ragioni alla base di una sollecitazione in merito all’aggiornamento del Modello di Organizzazione e Controllo possono essere endo ed eso societarie. Tra queste ultime si può annoverare, per l’attualità del richiamo, l’adeguamento aziendale alla normativa Covid-19.

[5] Sebbene circoscritta ex art. 2407, comma 2, c.c. al solo controllo sull’attività degli amministratori.

[6] M. Arena, I controlli reciproci tra collegio sindacale e Organismo di Vigilanza, in 4CLegal.com 09/07/2018.

[7] Con la finanziaria del 2012.

[8] Ibidem

 

Contributo a cura del Dott. Piermarco Di Lallo.


Impresa e Banche: un rapporto basato sempre più sulla prudenza che sulla fiducia

Impresa e Banche: un rapporto basato sempre più sulla prudenza che sulla fiducia


Tutti noi abbiamo ben presente la scena dell’imprenditore che si reca dalla propria banca di fiducia chiedendole un prestito e tentando, soprattutto nei momenti di difficoltà della propria azienda, di far leva sul rapporto più o meno storico tra i due; nonché sulla costante virtuosità e sull’onore che hanno sempre contraddistinto lo stesso soggetto, asserendo che, per l’appunto, si tratta solo di un momento di sofferenza che verrà superato con successo se solo la banca potesse andargli incontro. Ebbene, se in passato era plausibile attendersi un “lieto fine”, oggi la situazione è senza dubbio mutata, dal momento che la banca è stata investita nel corso degli anni di una mole sempre maggiore di limitazioni, controlli e vincoli più o meno stringenti, che lasciano ormai sempre meno margine di manovra alle banche per erogare il fido.

Il primo grande shock finanziario si è verificato nel 2008, con la crisi immobiliare scoppiata in USA, quando le banche avevano concesso prestiti indiscriminatamente, creando i primi crediti deteriorati – non performing loans - NPL. In quegli anni erano già stati approvati gli accordi di “Basilea 1 e 2”[1], che prevedevano dei requisiti patrimoniali più rigorosi, ma la portata catastrofica di tale evento mise a nudo le carenze del sistema bancario, in particolare l’insufficiente patrimonializzazione, e pose le basi per l’adozione del nuovo accordo Basilea 3. L’obiettivo delle Autorità internazionali era in particolare quello di rendere più solido ed efficiente il sistema bancario. Da un lato, impegnando le banche a valutare più attentamente il profilo di rischio del cliente[2], e, dall’altro, puntando su una maggior patrimonializzazione delle stesse, differenziando gli accantonamenti patrimoniali in funzione della rischiosità del prestito, in modo da evitare la concessione di prestiti chiaramente rischiosi e di trovarsi preparati di fronte ad eventuali futuri scenari di insolvenza, evitando crisi di liquidità. Logica conseguenza fu ovviamente quella di una contrazione del credito (credit crunch) ed un freno all’economia, sacrificio ritenuto indispensabile per salvare il sistema del credito. La concessione del prestito era adesso vincolata ad un’analisi piuttosto automatizzata dell’affidabilità creditizia dell’impresa, basata su parametri economici, finanziari e patrimoniali. Da qui deriva il concetto di rating bancario dell’azienda.

Questa valutazione si compone di quattro parametri:

  • la probabilità di insolvenza del debitore (probability of default);
  • l’esposizione al momento dell’insolvenza (exposure at default);
  • la perdita attesa nel caso di insolvenza Loss (given default);
  • la vita residua del debito nel caso di insolvenza (maturity).

Ovviamente, in base alle oscillazioni degli indici di rischio, la banca dovrà predisporre un maggiore o minore accantonamento a copertura del credito concesso; ne consegue che i costi per l’erogazione del fido saranno indubbiamente inferiori per le aziende con un rating bancario migliore, perché la banca deve predisporre meno accantonamenti a copertura. Occorre inoltre precisare che, in caso di deterioramento del rating, la banca può effettuare una richiesta di rientro dell’esposizione, la cui incidenza dipenderà da una valutazione della banca, magari tenendo anche conto del rapporto fiduciario con l’impresa.

Come se non bastasse, sono ora in corso i lavori per “Basilea 4”, per porre fine ad alcune prassi bancarie più “soft” e flessibili verso i clienti.

Gli istituti bancari saranno chiamati non solo a controlli più serrati ed a maggiori accantonamenti, ma dovranno fare una valutazione prognostica sulla possibile deteriorabilità del credito, già prima che arrivino i segnali preoccupanti[3], con un costante aggiornamento degli accantonamenti in base alle oscillazioni prestazionali dell’indice che misura il rischio del credito.

In particolare, le banche dovranno effettuare un’analisi di triplice natura:

  • quantitativa, basata sulla documentazione contabile dell’azienda;
  • qualitativa, che prevede un esame frontale dell’azienda (tipo di attività, progettualità, mercato di riferimento, governance, compliance ecc.);
  • andamentale, di tipo interno (rapporto col cliente, movimentazione del conto, eventuali sconfinamenti ecc.) ed esterno (eventi e comportamenti segnalati da altri soggetti creditori dell’impresa).

 

In conclusione, le aziende sono oggi chiamate a degli sforzi (e costi) sempre maggiori, anche in considerazione di altri fattori che rendono competitiva l’impresa[4]. La tendenza è quella di un concetto di impresa sempre più clean, virtuosa, compliant ed affidabile, che rende necessario ripensare la governance e la strutturazione per munirsi di un’organizzazione idonea a facilitare questi sforzi e l’accesso al credito.

 

[1] “Gli Accordi di Basilea sono linee guida in materia di requisiti patrimoniali delle banche, redatte dal Comitato di Basilea, costituito dagli enti regolatori del G10 più il Lussemburgo allo scopo di perseguire la stabilità monetaria e finanziaria”.

[2] Generalmente un prestito concesso ad un’impresa è ritenuto dalla banca più rischioso rispetto, ad esempio, a quello erogato nei confronti di una famiglia, con la conseguenza di controlli più massicci alla base di tale concessione.

[3] Il principio contabile IFRS9 prevede infatti che le banche debbano prevedere accantonamenti anche per i crediti in bonis, stimare le perdite attese e metterle a bilancio.

[4] Si pensi al rating di legalità (v. rubrica "Il rating di legalità")

 

Contributo a cura del Dott. Riccardo Ianni.


La compliance 231 nella giurisprudenza della Cassazione

La compliance 231 nella giurisprudenza della Cassazione 


Nel 2021 ricorre il ventennale del D. Lgs. 231/2001, che ha introdotto la responsabilità penale delle imprese e degli enti in Italia. Al fine di ribadire l’importanza per industrie e PMI di dotarsi di un sistema di compliance che le tuteli dal rischio connesso al compimento dei “reati aziendali”, prendiamo spunto da una recentissima sentenza della Cassazione[1], dalla cui analisi ben si può apprezzare l’importanza strategica di un Modello di organizzazione, gestione e controllo.

Partendo dal presupposto che la società in questione non aveva aderito ad un sistema di autoregolamentazione 231, in primo grado questa veniva assolta dal reato 231 denominato “Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro”. L’assoluzione nasceva dall’esclusione che il soggetto deceduto nell’incidente avesse avuto accesso all’area pericolosa passando da un cancelletto realizzato abusivamente che, secondo l’accusa, aveva la finalità di permettere l’esecuzione dei lavori accelerandoli e abbassandone il costo; pertanto, l’imputazione che veniva mossa alla società era quella di aver omesso le misure di prevenzione legislativamente previste per ottenere un vantaggio in termini di risparmio di spesa.

Il ribaltamento della sentenza in appello nasce, invece, dal riconoscimento dell’avvenuto accesso del lavoratore al macchinario per il tramite di questo cancelletto abusivo. Tuttavia, la Cassazione ha annullato la sentenza d’appello rilevando che la realizzazione del varco abusivo non fosse finalizzata all’ottenimento di un vantaggio produttivo per la s.r.l. e, quindi, a logiche di risparmio societarie, ma servisse, al contrario, ad alleggerire il lavoro degli operai nel caricamento degli utensili.

Naturalmente, se ci fosse stato un complesso di procedure scritte ben strutturato con annesso un adeguato sistema di controlli, come chiaramente regolato dalla normativa 231, sarebbe stato evidenziato subito il comportamento scorretto del dipendente, che ha utilizzato un accesso volto a “risparmiare fatica ai lavoratori[2]” per una finalità del tutto diversa con quella per la quale tale accesso era stato pensato e creato. Un Modello 231 correttamente ed effettivamente attuato avrebbe ragionevolmente spinto un accorto Pubblico Ministero ad archiviare il caso. La società ha, infatti, adottato tardivamente l’impianto di “compliance 231” per beneficiare della funzione premiale[3]collegata alla predisposizione dei protocolli[4]” dopo il reato e consistente nella possibilità di proseguire nell’attività produttiva, evitando le sanzioni interdittive; la Cassazione afferma, però, che ciò non la esenta da uno “scrutinio d’idoneità più rigoroso[5]” rispetto a quello cui sarebbe stata sottoposta nel caso in cui avesse potuto celermente produrre le carte e le prove necessarie a dimostrare la correttezza delle prassi aziendali - plasmate sulla normativa 231 nonché sul T.U. 81/08 - e la condotta consapevolmente irresponsabile del soggetto poi deceduto.

In pratica, la soluzione del “ravvedimento operoso[6]”, sebbene dimostri una minore futura “capacità a delinquere[7]” dell’ente con ovvie ricadute positive nel corso del processo, non sempre risulta essere un valido escamotage per evitare le pesanti conseguenze di un reato 231, specie in materia di sicurezza dei lavoratori; pertanto, dotarsi di un sistema di autoregolamentazione 231, dovrebbe essere sempre più al centro delle valutazioni delle industrie che vogliano operare serenamente e perseguire politiche d’impresa etiche ed evolute.

[1] Cass. Pen. Sez. 4 n. 36778/2020

[2] Così desumeva il perito d’ufficio, al netto delle sue valutazioni.

[3] Che sarebbe il contraltare della funzione esimente correlata alla adozione del modello ante delictum; così, A. Rugani, La costruzione del “modello di organizzazione, gestione e controllo”, Profili contenutistici e metodologici, in Altalex.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] M. Arena, La responsabilità amministrativa delle imprese: il D.Lgs n. 231/2001. Normativa, modelli organizzativi, temi d'attualità, Nuova Giuridica 2015.

[7] Ibidem.


Prorogati Superbonus e Piano Industria 4.0 fino al 2022

Prorogati Superbonus e Piano Industria 4.0 fino al 2022


Industry 4.0

La Legge di Bilancio per il 2021 ha prorogato i vari incentivi e bonus degli anni precedenti, con scadenze differenziate.

Transizione/Industria 4.0 – commi da 1051 a 1067

In primo luogo, viene rinnovata una delle misure più significative per le imprese, il pacchetto “Industry 4.0” che nel corso del tempo ha cambiato varie denominazioni, sino a “Transizione 4.0”: nella sostanza, racchiude invariabilmente una serie di agevolazioni, per lo più fiscali, nell’ambito degli investimenti imprenditoriali.

Si tratta nello specifico:

  • del credito d’imposta per gli investimenti in beni strumentali, che viene esteso fino al 31 dicembre 2022 oppure fino al 30 giugno 2023, purché entro il 2022 sia pagato in acconto almeno il 20% del costo di acquisizione. Le nuove regole estendono la percentuale del credito di imposta, l’ammontare delle spese ammissibili e l’ambito oggettivo con l’inclusione dei beni immateriali “generici”. Le nuove regole si applicano agli investimenti effettuati a partire dal 16 novembre 2020;
  • del credito d’imposta per gli investimenti in ricerca e sviluppo, in transizione ecologica, in innovazione tecnologica 4.0 e in altre attività innovative, che viene confermato fino al 31 dicembre 2022. Il bonus spetta nella misura: del 20%, fino a un massimo di 4 milioni di euro, per gli investimenti in ricerca e sviluppo; del 10%, fino a un massimo di 2 milioni di euro, per gli investimenti in innovazione tecnologica e in design e ideazione estetica; del 15%, fino a un massimo di 2 milioni di euro, per gli investimenti in innovazione tecnologica finalizzati alla realizzazione di prodotti o processi di produzione nuovi o sostanzialmente migliorati per il raggiungimento di un obiettivo di transizione ecologica o di innovazione digitale 4.0. Prorogato fino al 2022 anche il credito d’imposta “potenziato” per le attività di ricerca e sviluppo nelle aree del Mezzogiorno previsto dall’art. 244 del decreto Rilancio (commi 185-187);
  • del credito d’imposta per la formazione 4.0, che viene esteso fino al 2022.

 

Nuova Sabatini

  • Viene rinnovata la c.d. “Nuova Sabatini” (articolo 2 del D.L. n. 69/2013), la legge che finanzia gli investimenti in beni strumentali: viene semplificato l’accesso all’agevolazione e viene estesa a tutte le domande l’erogazione in un’unica soluzione del contributo statale (finora era prevista solo per finanziamenti non superiori a 200.000 euro).

 

Superbonus edilizio 110%

Viene prorogato fino al 2022 e ampliato il più importante bonus che l’emergenza Covid ha generato, cioè la maxi-detrazione fiscale al 110% dei lavori di eco-sismabonus.

Diverse le novità:

  • tra i soggetti beneficiari dell’agevolazione vengono inclusi anche gli edifici composti da 2 a 4 unità immobiliari distintamente accatastate, pure se posseduti da un unico proprietario o in comproprietà da più persone fisiche;
  • il bonus è prorogato, in generale, fino al 30 giugno 2022, ma viene esteso fino al 31 dicembre 2022 se viene realizzato almeno il 60% dei lavori per gli interventi effettuati sui condomini e sugli edifici plurifamiliari con un solo proprietario con non più di 4 unità immobiliari;
  • viene esteso agli interventi per la coibentazione del tetto, agli edifici privi di attestato di prestazione energetica, all’eliminazione delle barriere architettoniche, agli impianti solari fotovoltaici su strutture pertinenziali agli edifici;
  • viene esteso il megabonus al 165% per la ricostruzione di immobili colpiti da terremoto a tutti quelli compresi nelle zone interessate da eventi sismici dopo il 2008;
  • vengono chiariti alcuni aspetti interpretativi.